私募基金是一種金融創新活動，近年來呈繁榮發展的勢頭，而與此同時也有大量私募從業人員因觸犯刑律而鋃鐺入獄。在我國金融監管不健全的前提下，合法的私募基金行為與非法的集資類犯罪之間的界限確實存在模糊地帶，亟須厘清劃定。
刑事司法審判中應以現行的刑事法律、司法解釋為依據，結合行政法規判定，緊密圍繞集資主體、集資對象、集資方式和集資項目四個方面來認定是否構成非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資類犯罪。
私募基金是一種金融創新活動，近年來呈繁榮發展的勢頭，而與此同時也有大量私募從業人員因觸犯刑律而鋃鐺入獄。在我國金融監管不健全的前提下，合法的私募基金行為與非法的集資類犯罪之間的界限確實存在模糊地帶，這也成為司法實踐面臨的困境，亟須厘清劃定。
私募基金易與非法集資有染
2015年12月底，証監會權威報告顯示，已備案的私募基金實繳規模為4.05萬億元。僅從上述數據上看，私募基金的發展速度確實驚人。在私募基金高速發展的同時，我國的法律監督管理並未跟上，立法缺位，市場混雜，投資風險大。我國尚無專門統一規范私募基金的法律法規，僅有《証券投資基金法》、《証券法》、《公司法》等涉及部分內容，《私募投資基金監督管理暫行辦法》（2014年8月21日）（以下簡稱《暫行辦法》）是首部專門針對私募基金的規范性文件，但屬於部門規章，效力級別較低。
私募基金在監管缺位的情況下飛速發展，可能出現如下問題：一方面，私募管理創新可能因無法可依，而踏入違法犯罪雷區，構成非法集資類犯罪，統稱為私募創新型非法集資犯罪。另一方面，某些不法分子可能利用私募市場的混亂，以合法的私募形式來實施非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪行為，統稱為虛假私募型非法集資犯罪。
何為非法集資犯罪？根據中國人民銀行《關於取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（銀發〔1999〕41號），非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批准，以發行股票、債券、彩票、投資基金証券或其他債權憑証的方式向社會公眾籌集資金，並承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。非法集資犯罪並非一個獨立的罪名，而是指一類罪，是上述非法集資行為納入刑法評價的結果，具體涉及非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，欺詐發行股票、債券罪，擅自設立金融機構罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪等。
私募基金是一個國家市場經濟體制趨於成熟后，必然會出現的一個重要的金融衍生工具，引進競爭機制、減少交易成本、促進金融創新、提高投資效率，是國家鼓勵、支持的金融投資方式，而非法集資犯罪屬於嚴重擾亂金融管理秩序的行為，兩者有本質的區別。
私募基金與非法集資的區別
司法實踐中，私募投資基金行為納入刑法評價運用最多的罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，劃清私募基金與非法集資的邊界，主要圍繞這兩個罪名的構成要素來進行。
集資的主體
非法集資犯罪的犯罪主體均為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。司法實踐中，含有私募因素的非法集資犯罪，一般會成立公司或企業，並以企業的名義實施違法犯罪行為，使得非法集資犯罪與合法私募在主體上容易混淆，尤其是在私募創新類的非法集資犯罪中。
集資的對象
集資對象的資格上，《暫行辦法》明確了對私募基金投資者資格的限制，除養老基金、慈善基金等法定合格者外，投資者需具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元且符合相應標准的單位和個人。
集資對象的人數，《暫行辦法》同時也限定了合格投資者的人數，即單隻私募基金的投資者人數累計不得超過《証券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業法》等法律規定的特定數量。所以，以股份公司形式設立的，投資者人數（包括法人和自然人）不得超過200人﹔以有限公司和合伙制形式設立的，投資者人數不得超過50人。如果集資人數超過上述上限，就有可能構成非法集資犯罪。
集資對象特定性上，《暫行辦法》明確規定，私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向不特定對象宣傳推介。而非法集資行為指向的是社會不特定對象，即向社會公眾籌集資金。
集資的方式
《暫行辦法》規定，私募基金管理人、私募基金銷售機構不得通過報刊、電台、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。而非法集資犯罪中，犯罪人為了最大限度地吸納資金，往往採取大肆宣傳的公開方式。資金募集方式是否公開是合法的私募基金和非法集資犯罪的根本區別之一。
集資的項目
根據《暫行辦法》規定，各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，辦理基金備案手續。私募基金募集登記備案，是強制性規定。私募基金募集完畢后未履行備案程序，是對國家金融管理法律、法規的違反。
私募基金的發起一般是基於某項目，在募集協議書上都需要標明該資金用於哪個項目。存在真實的項目和募集資金專款專用，是私募基金合法的關鍵因素。
從四個方面來認定是否構成犯罪
刑事司法審判中應以現行的刑事法律、司法解釋為依據，結合行政法規判定，緊密圍繞集資主體、集資對象、集資方式和集資項目四個方面來認定是否構成非法吸收公眾存款、集資詐騙罪等非法集資類犯罪。具體言之：
1、私募投資基金的主體資格是判斷其合法性的形式要件。
我國目前尚未採取特許經營制，而是中國証券投資基金業協會備案制，即雙備案：一方面基金管理人（私募基金投資公司）需備案﹔另一方面每一個具體的基金項目都要單獨備案。司法實踐中，大部分構罪案件中的私募投資基金公司都沒有履行完備的備案手續，案件審理過程中，對主體的合法性應予以查明。但需指出，並非凡是不具備主體資格的募集資金行為都構成刑事犯罪，主體要素只是構罪要件之一，還要結合其他方面綜合判斷。換言之，具有合法主體資格的私募投資基金公司開展的募集資金活動，考慮到行政監管等因素，即使存在違規違法吸收資金的行為，在認定構成刑事犯罪上也要格外謹慎。
2、集資對象的差別是合法私募投資基金行為與非法吸收公眾存款罪的顯著差別，在認定集資詐騙罪中被害人是否“受騙”也具有重要意義。
私募投資基金面對的是高端的經濟投資領域，投資人一般都具有豐富的投資經驗和風險預判、承受能力，因此，私募基金在選擇投資人具有較高的條件限制，直接體現在對投資單位和個人的淨資產的限制和單隻私募基金的最低額限制，單個私募項目的投資人人數也因公司法等規定具有明確的限制。由此，合法的私募投資活動也很難針對社會不特定多數人開展，而往往是嚴格篩選、多方溝通的高端客戶。
從刑事司法實踐看，集資的對象突破資格底限、人數和不特定等限定，如果集資范圍廣泛、人數眾多、人員構成零散多元、投資額度小，則構成非法集資罪的嫌疑較大。需指出，集資對象的資格和人數限定比較明確，但司法審判中不可做過於僵化的理解，如集資對象絕大多數符合資格要求，隻有零星突破的或投資者人數只是超過限制極少數，不能就此認定在集資對象上符合非法集資罪的特征。此外，由於合法私募基金對投資對象的嚴格限定，投資人均為“高端”人群，所以在認定集資詐騙罪的被害人“被騙”中，不能夠採取普通人標准，應考慮行為發生在特定的投資領域，司法實踐應採取高於普通人的認定標准。
3、司法實踐中的集資方式復雜多元、樣態百出，要“透過現象看本質”，認定集資方式是否公開和是否承諾收益。
關於是否公開，私募的實現方式隻能是“私”，任何公開募集的行為都是嚴重違規違法，是非法集資犯罪的構罪要素。對於宣傳手段公開性的判斷不可一刀切，要有所區分。對電視、電台和互聯網等宣傳形式，基於受眾的不可控性和公共性，可以直接認定為公開宣傳。但對推介會、帶領實地考察和手機短信等形式，宣傳手段本身只是一個載體，是否構成公開，還要結合集資對象是否為不特定來判斷。
司法實踐中，對公開的認定具有突破形式進行實質判斷的傾向，如商業銀行等合法金融機構櫃台投放說明書和熟人口口相傳等方式在個案中都有認定為公開集資的。對司法實踐中的這種做法應予以肯定。關於是否承諾收益，司法實踐中，非法集資犯罪人在承諾收益上往往不遺余力、花樣百出，存在各種變相方式來承諾收益，給司法實踐的認定帶來一定的困難。無論如何形式翻新，本質上都是為投資人提供一種確定性的、樂觀的和穩定的高收益的心理導引，使其忽視投資風險。如果實踐中對認定承諾收益確有困難的，可以從反面判查，即是否進行了必要的關於本金和收益的風險揭示，如果確有証據証明行為人明確解釋、告知了關於本金可能有損失的風險，則不可認定為承諾收益。
4、集資項目是否真實存在以及是否用於約定的特定項目是區分合法私募投資基金與非法集資詐騙犯罪的重要依據。
在合法的私募投資基金中，基金公司將投資項目看作私募基金的生命線，對投資項目非常重視，要進行充分的考察、評估等以確保項目的真實優質，會積極履行法定的備案手續。但非法集資犯罪中，投資項目無關緊要，行為人會將大部分精力用在包裝、宣傳和擴展投資人范圍等方面，項目往往只是“擺設”，有的甚至是虛構、捏造的“存在”，也就不會有備案手續了。募集的資金必須用於約定的投資項目，投資人正是基於對投資項目的信心才做出投資決定的，未專款專用則改變了投資人交付資金的本意，動搖了合法性的根基。司法實踐中，判定資金是否用於表明的項目是認定非法吸收公眾存款罪的重要依據，而款項的具體用途、走向則是判斷集資詐騙罪中“非法佔有目的”的重要客觀表現。
私募投資基金類的非法集資犯罪可細分為私募創新型非法集資犯罪和虛假私募型非法集資犯罪，區分不同類型的意義在於具體的刑事司法政策上應有所差別。
私募創新型非法集資犯罪，私募投資基金公司往往具有合法的形式要件，在行政法規的規范下開展吸收資金業務，但由於操作不規范等違法違規行為有可能涉嫌刑事犯罪。考慮到我國經濟發展對金融創新的現實需求以及行政監管的相對缺位，對此類行為認定應保持必要的克制，給行政監管前置留有充足余地。對確已構成非法集資犯罪的，要做到犯罪構成認定上的典型性。
虛假私募型非法集資犯罪，往往與傳統的非法集資犯罪沒有本質差別，只是借助了金融創新產品的新形式而已，司法實踐中要“揭穿面紗”，依法打擊治理，保障人民群眾的財產權益。由於非法集資類犯罪的被害人往往涉及人數較多，又容易演化為群體性事件，刑事司法審判中體現了“從嚴、從重”的趨勢，需指出，這種趨勢不可超越罪刑法定的界限。如個別案例中對司法解釋做擴大解釋，將親友再向親友吸收資金的行為定性為向社會不特定公眾非法集資，需引起警示。
（作者單位：北京海澱法院、北京市社會科學院）
